徐州刑事辩护律师

 　　核心内容：刑法即使其表面是一个严酷的性质，但是其还是具有着特有的人文精神，而这种精神的存在是以人性、人道、人权为视角，刑法也是时刻彰显着人性与及人道的，希望对你有所帮助。

 　　刑法从其诞生之日起就以严酷性著称，刑法作为一种必要而又不得已的恶，适用得当可以维护社会秩序、有效保障公民权利，若滥用则会危害社会，给国家、社会和个人造成不可挽回的损害。一个国家的法律体系，尤其是刑法体系的优劣，必须建立在对人性、人道和人权充分研究的基础之上。在刑事立法、司法及构建现代刑事司法制度的进程中，如何彰显人性、坚守人道，并最终实现保障人权是我们当代学子必须予以认真对待的问题。

 　　一、人性是刑法的根本

 　　犯罪系人实施，刑罚亦科刑于人，刑罚因人的行为而介入，也因对犯罪人刑罚的实施而结束，人是刑法的中心和落脚点。而人性是人天生具有的、固定不变的共同本性，因而人性成为刑法始终无法回避的问题，对人性的认识和态度直接影响着刑法介入社会生活的范围，而人性观的不同使得刑法调整生活的范围差异明显。

 　　(一)古代中西方关于人性的差异

 　　1、中国古代关于人性的认识

 　　中国古代关于人性问题的讨论，早在两千多年前的战国时代就已经开始，殷周时期对天道信仰的实质上是一种宗教信任，而孔子及其儒家学派所重建的是一种人文信仰，德性被提升到了至高无上的地位，孔儒学派将对最高意志、至上权威的人格神的敬畏与崇拜转化为终极人文意义的确认与追求。人文信仰的起点是人心。人心的善恶形成了性善论与性恶论的人性论争辩，孟子是性善论的倡导者，他从人区别于禽兽，人之所以为人的特性来看人心，并认为人之初、性本善，正是由于后天环境的影响让人有了从恶的倾向。

 　　荀子是性恶论的倡导者，他认为人的天赋本性只是好利恶害，善为后天人为。人只会追求对自己有利的事情，社会各项制度的确立都必须是为了防止人们作恶。

 　　笔者认为，善与恶并非只能对立存在，人的本性也并非一成不变，随着后天环境的影响，人的本性会发生改变，正如“近朱者赤，近墨者黑”，人性当中会兼有善与恶两面，武断的将人的本性贴上性善或性恶的标签是片面的。

 　　(二)古代西方的人性观

 　　希腊智者普罗泰戈拉有一句名言：“人是万物的尺度”，把人作为打量世界的基础。苏格拉底提出“认识你自己”，将人对自己的认识作为一切知识的基础。古代西方将人作为基础和落脚点，正视人性中的“恶”，正视欲望的存在，通过理性来合理的控制人的欲望，即“恶”。西方哲学关于人性学说主要集中在人性的经验与理性之争上。经验主义者认为，人是从动物进化而来的，这决定人性中始终存留着动物的生物性和自然性，人与其他生物具有共同的本质和属性，即趋吉避凶。

 　　理性主义者认为，人是具有理性的动物，理性使人生而具有能辨别是非和善恶的能力。人的意志是自由的，人能自主安排自己的行为，人也应该为自己的行为所造成的后果负责。

 　　笔者认为，趋吉避凶更像是性善论与性恶论学说的折中，更能够体现人的本性，人作为大自然中的一员，趋吉避凶能够让自己更好的生存，这是人作为人的起始目的。人的各种欲望，即不管是利己的、还是利他的，都是人之为人的基础，这种恶的存在是必须的，是与生俱来的，人约束这种恶的能力是有限的，这就要求建立相应的制度去帮助人类自身去约束人内心的恶。人具有趋利避害的本能，刑法不可能改变这种本性，而只能利用这种本性，因势利导，阻止犯罪的发生。

 　　(三)刑法中的人性光芒

 　　相比残忍的奴隶制刑法和专制的封建刑法，人性问题在我国现行刑法中得到了应有的尊重，很多规定都充分体现了对人性的关注，但仍有一些充满人性色彩的制度却没有被我国借鉴。前者如刑法中关于无过当防卫的规定，面对严重危及人身安全的暴力犯罪，前面已经讲过人都有趋利避害的本能，在这种情况下人人应有自卫的权利，刑法鼓励民众同这样的行为作斗争，规定公民的这种反抗行为不是犯罪。这里很好体现了刑法尊重人性，不强人所难的考量。笔者认为，我国现行刑法对期待可能性制度的缺失是一大缺陷。

 　　期待可能性理论，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为，如果不能期待行为人实施其他合法行为，就不能对行为人的行为进行非难，也就不存在刑法上的责任。该理论从人性的角度对行为进行审视，“对行为人人性的脆弱给予法的救助”，使刑法呈现出温情的一面。在中外刑法制度史上，期待可能性理论都有体现，例如中国古代的亲亲相隐制度、赦免人臣制度，西方法律不强人所难的法谚等。目前，该理论已在大陆法系国家取得通说地位，并逐步得到了立法和司法的认可；同时，也影响了英美法系刑法理论。然而，我国现行刑法在这一问题上存在明显不足。在笔者看来，生命是人类一切价值判断的基础，作为理性的原则要求人们的行为应该与自己的价值等级相一致，而不要牺牲较大的价值来迎合较小的价值。日常生活条件下就一般人而言已处于无法可想的境地，无论何人如处于与行为人相同境遇舍违法行为而无他法时，期待行为人牺牲较大的价值乃至生命去遵守法律，是根本不可能的。在此情况下追究行为人的刑事责任，无疑与人情相背，是在制造国民与法律的仇隙，因此，笔者建议我国应有限制的借鉴期待可能性理论，毕竟我国对期待可能性理论的研究刚刚起步，全盘移植大陆法系的期待可能性理论势必会引起水土不服，唯有有限制的借鉴和引进该制度才能使人性的光芒在我国刑法中得到彰显。

 　　除了期待可能性制度外，亲亲相隐这一在我国已经存在两千年的制度，应在现有刑法中得到重建和体现。“亲亲相隐”是中国封建刑律的一项原则，亲属之间有罪应当互相隐瞒，不告发和不作证的不论罪，反之要论罪。实行这项原则，是为了维护封建伦常和家族制度，巩固君主专制统治。从整体上来看，封建刑律是残酷的，但作为人类文明的产物，其中也有一些符合人性、充满人文关怀的制度，亲亲相隐制度就是其中之一，家庭是社会的基本细胞，如果鼓励亲属之间所谓大义灭亲，从具体案件来看，是短平快了，但是从社会大环境来看，极大地增加了不稳定因素和人与人之间尤其是亲人之间的不信任感，不利于社会稳定和发展。孟德斯鸠说过：“为保存风纪，反而破坏人性；须知人性却是风纪之源泉。”如果在家庭关系中，用法律强迫出卖和揭私，则使人际之间毫无信任的底线。从现实中出发，不少人甘愿冒险窝藏亲属，帮助其逃亡，如果法律予以制裁，则可能导致全家受刑罚制裁的惨痛后果。从犯罪学上讲，亲属间的背叛极可能导致犯罪分子心灵绝望；而一个充满信任和温情的家庭更有利于犯罪分子的最终改造。

 　　与亲亲相隐的作用类似，存留养亲原则在现代生活中仍有其借鉴价值，所谓存留养亲制度是指对于犯死刑、流刑等重刑犯，如果该罪犯家中有需要其奉养的直系血亲，则准许死刑犯在家“侍亲缓刑”，准许流刑犯在家“权留养亲”，等到被奉养人去世后，再令罪犯服刑的制度。存留养亲制度在北魏时期开始，在唐朝时期定型完善，一直延续到明清，经历了千年之久。该制度的人性化特色，体现在刑罚目的和具体操作方面，既表现为恤刑主义和“轻刑”思想，这对我国当代刑法，尤其是司法实践中的刑罚执行有一定的启发和借鉴作用，存留养亲看中的是亲情伦理关系对人的教化和改造作用，其重视人性，全孝子之心，更有利于感化和改造罪犯。当前我国正处于社会转型期，各种新型犯罪层出不穷，特别是未成年人犯罪更是突出，其中一些都是独生子女，他们的犯罪不仅给受害者家庭，同时也给自己的家庭造成了极大的损害，我国新《刑事诉讼法》第275条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”该规定借鉴了存留养亲原则的合理内核，对该项原则在刑罚执行上进行了有效、合理的制度设计，有利于未成年人的感化和改造。

 　　二、人道是刑法的基本原则及底线